Betreft:
- Wet tot wijziging van artikel 2244 van het Burgerlijk Wetboek teneinde aan de ingebrekestellingsbrief van de advocaat, van de gerechtsdeurwaarder of van de persoon die krachtens artikel 728, § 3, van het Gerechtelijk Wetboek in rechte mag verschijnen, een verjaringsstuitende werking te verlenen
- Arrest Grondwettelijk Hof 10 december 2014
Samenvatting:
De wet van 23 mei 2013 heeft ertoe geleid dat de ABR-BVI beroep heeft aangetekend bij het Grondwettelijk Hof, waarvan het arrest van 10 december 2014 het product is.
De wet versterkt het monopolie van de ‘rechtsbeoefenaars’, verhoogd de complexiteit van het beheer van de schuldvorderingen en dus de kostprijs ervan. Het Arrest bevestigt de schade.
Misschien moet men de problematiek rond het incassogebeuren en haar belanghebbenden fundamenteel herbekijken met het oog op de belangen van crediteuren, debiteuren, ondernemeingen en burgers in het algemeen te respecteren. Een duidelijk, eenvoudig en evenwichtig kader is namelijk in het belang van iedereen.
De analyse (zie ‘denkpistes’ hieronder) van het Arrest toont aan hoe ver een eenzijdige en theoretische benadering kan liggen van de werkelijkheid en het algemeen belang van de betrokkenen.
Het arrest stelt het volgende:
<< B.9. Gelet op het belang van de verjaringstuitende werking verbonden aan het versturen van een ingebrekestelling, vermocht de wetgever rechtmatig ervan uit te gaan dat, om redenen van rechtszekerheid, die mogelijkheid diende te worden voorbehouden aan beroepscategorieën die, zoals dat het geval is voor de advocaten, de deurwaarders of de personen beoogd in artikel 728, § 3, van het Gerechtelijk Wetboek, beantwoorden aan deontologische regels eigen aan het statuut van elk van die beroepen of die, als rechtsbeoefenaars, geschikt zijn om, op basis van een grondig onderzoek van het aan hen voorgelegde dossier, de risico’s te evalueren van de verjaring van de schuldvordering waarvan zij de betaling nastreven, alsook het gedrag dat dient te worden aangenomen om een dergelijke verjaring te voorkomen.
Hoewel krachtens artikel 4 van de wet van 20 december 2002 de bureaus die minnelijke invorderingen verrichten, zijn onderworpen aan een verplichting om vooraf bij het ministerie van Economische Zaken te zijn ingeschreven, verantwoordt de aard van hun activiteit redelijkerwijs dat zij worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de bestreden wet. Immers, zoals is aangegeven in de parlementaire voorbereiding van de wet van 20 december 2002 vermeld in B.4.1, hebben dergelijke bureaus immers weinig belang bij een minnelijke regeling, aangezien hun vergoeding bestaat in een commissie op de bedragen van de schuldvordering die zij moeten invorderen. Eveneens uitgaande van de vaststelling dat talrijke klachten tegen de praktijken van die bureaus werden geformuleerd, heeft de wetgever hun activiteiten willen reglementeren.
B.10. Gelet op het door de wetgever nagestreefde doel en op de specifieke aard van de activiteiten van beide met elkaar vergeleken categorieën, is het niet zonder redelijke verantwoording de incassobureaus uit te sluiten van het toepassingsgebied van de bestreden wet. >>
Denkpistes
Deontologie
De personen bedoeld onder art. 728, §3 Ger.W. lijken niet onderworpen te zijn aan deontologische regels die eigen zijn aan hun statuut. (Indien een dergelijke deontologie bestaat, is ze niet op een toegankelijke wijze gepubliceerd)
Rechtsbeoefenaars
De personen bedoeld onder art. 728, §3 Ger.W. zijn niet noodzakelijk ‘rechtsbeoefenaars’ (*). Ze krijgen toegang tot het bedoelde statuut door verkiezing of aanstelling zonder dat enig niveau van studies, diploma, beroepskwalificatie of ervaring wordt vereist.
Cfr onder andere: “De door de Kamer van volksvertegenwoordigers besliste uitbreiding van de toepassingssfeer stelt de verjaringsstuitende werking open voor een bonte reeks personen, die niet de professionele hoedanigheden van een advocaat hebben en die overigens niet voor rekening van een derde handelen, maar voor rekening van de instellingen waarbij ze in dienst zijn. Op die manier wordt het basisprincipe van het oorspronkelijk voorstel volledig in diskrediet gebracht. In tegenstelling tot de advocaten, moeten deze personen bijvoorbeeld niet het confidentialiteitsprincipe in acht nemen dat noodzakelijk is om onderhandelingen te voeren die achteraf kunnen mislukken.» (Amendement nr. 12 van mevr. DEFRAIGNE en de heer COURTOIS, Parl.St. Senaat 2012_13, nr. 5-145/10, 2)
Men zou op grond van een theoretische denkoefening (van het type ‘de functie maakt de mens’) kunnen besluiten dat de afgevaardigde de facto een ‘rechtsbeoefenaar’ wordt dankzij zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid onder art. 728, §3 Ger.W. Die redenering loopt echter mank, nu daarmee het ‘rechtsbeoefenaarschap’ van deze afgevaardigden beperkt wordt tot de arbeidsrechtbanken, zoals opgelegd door art 728, §3. De wet van 23 mei 2013 waarvan sprake in het arrest is evenwel niet beperkt tot de arbeidsrechtbanken en staat aldus, als we logisch doordenken, open voor personen die geen ‘rechtsbeoefenaars’ zijn.
(*) Het begrip ‘rechtsbeoefenaars’ wordt noch door de wet noch in de tekst van het arrest in kwestie gedefinieerd.
Rechtszekerheid
De incassomaatschappijen zijn sinds 12 jaar onderworpen aan een wet die werd ontwikkeld op basis van de – vooraf bestaande – deontologische code van het beroep. Art 3 van die wet begint met << In het kader van een minnelijke invordering van schulden wordt iedere gedraging of praktijk die het privéleven van de consument schendt of hem kan misleiden, alsook iedere gedraging of praktijk die een inbreuk maakt op zijn menselijke waardigheid, verboden.>> en verder in hetzelfde artikel wordt verboden << elke mededeling die onjuiste juridische bedreigingen bevat, of die onjuiste inlichtingen over de gevolgen van een wanbetaling bevat. >> Die wet vereist en impliceert aldus, in de aangehaalde artikelen maar evenzeer in andere artikelen, juridische bekwaamheid, professionalisme en deontologie vanwege de incassomaatschappij. De wetgever had immers als doel het professionaliseren van de schuldinvordering.
Inzake de verjaring wordt geen bijzonder probleem van deontologie of juridische techniciteit aangehaald in het Arrest, in de wet in kwestie of elders. De verjaring is een vrij eenvoudig mechanisme dat weinig ruimte laat voor creativiteit en misbruik wegens gebrek aan deontologie.
Het toepassingsgebied van die wet van 2002 moest in 2009 uitgebreid worden naar de beroepen van advocaat en gerechtsdeurwaarder juist omdat de deontologie van die beroepen, die in 2002 werd gebruikt om die beroepen uit de wet uit te sluiten, gebrekkig is gebleken.
Onderzoek van de in te vorderen schuldvordering
Beweren dat enkel de ‘rechtsbeoefenaars’ bekwaam zijn om de risico’s op verjaring van een schuldvordering in te schatten is onjuist. Die bewering berust op geen enkele studie of analyse. Overigens, elke schuldeiser maakt voor zichzelf die analyse: hetzij zelf optreden hetzij via al dan niet professionele bijstand.
De bewering veronderstelt dat aangezien de verjaring door de wet wordt geregeld, enkel rechtsbeoefenaars met verjaring kunnen omgaan. Dan kan evengoed naar analogie beweerd worden dat de handelaars niet bekwaam zijn om geld terug te geven aan hun klanten omdat ze geen ‘wiskundebeoefenaars’ zijn.
De bewering impliceert voorts dat de incassokantoren, waarvan het beroep juist en uitsluitend bestaat in het invorderen van schuldvorderingen, onbekwaam zouden zijn om de risico’s van verjaring en de te nemen maatregelen in te schatten. De dagelijkse realiteit van die ondernemingen toont het tegendeel aan.
Die bewering impliceert bovendien dat het professionalisme van de klanten van die kantoren ernstig gebrekkig zou zijn want ze zouden zich allemaal tot onbekwamen richten. Die klanten worden echter per duizenden geteld, in alle sectoren, trouwens met inbegrip van die van de ‘rechtsbeoefenaars’ (advocatenkantoren, en niet de minste, vertrouwen hun schuldvorderingen toe aan incassokantoren).
‘Het gedrag dat dient te worden aangenomen om een dergelijke verjaring te voorkomen’ wordt heel goed in de wet omschreven en is niet bijzonder complex.
Het Arrest veronderstelt dat de ‘rechtsbeoefenaars’ ‘een grondig onderzoek van het aan hen voorgelegde dossier’ zouden doen. Die bewering berust op geen enkele praktijkgerichte analyse. Ze ontkent de talrijke invorderingsfabrieken die werken onder het voorwendsel van het statuut van deurwaarder of advocaat. Men hoeft er nochtans slechts de balansen van te lezen om zich ervan te overtuigen (daarvoor hoeft men niet eens een ‘economiebeoefenaar’ te zijn).
De aard van de activiteiten van de incassokantoren
De bedoelde ‘aard’ vindt zijn bron in de voorbereidende werken voorafgaand aan 2002 waarin wordt beweerd dat ‘dergelijke bureaus immers weinig belang[hebben] bij een minnelijke regeling, aangezien hun vergoeding bestaat in een commissie op de bedragen van de schuldvordering die zij moeten invorderen’. In feite is de vergoeding via commissieloon niet onverenigbaar met een minnelijke regeling; noch in theorie, noch in feite.
Er zijn twee stadia in de invordering van een schuldvordering: minnelijk en gerechtelijk. Logischerwijs heeft het incassobureau, aangezien het geen toegang heeft tot de rechtbanken, er alle belang bij heeft om te slagen in de minnelijke fase; dit in tegenstelling tot de ‘rechtsbeoefenaars’ die eveneens worden beloond in de gerechtelijke fase. Het sofisme dat in het arrest wordt opgenomen, keert deze evidentie verkeerdelijk om.
De Belgische gerechtelijke werkelijkheid staat eveneens haaks op die redenering. De rechtbanken zijn traag en duur. Men is beter af met een goede regeling dan met een slechte rechtspleging. Die vaststelling spoort de schuldeisers aan om een beroep te doen op de professionele minnelijke invordering een haar expertise om die geschillen in der minne op te lossen, door het luisteren naar de klachten van de schuldenaar (problemen met de levering, met de kwaliteit, enz.; maar ook tijdelijke financiële moeilijkheden) en het terugkoppelen naar de schuldeisers (wat verdere geschillen voorkomt, en de werkingskosten van justitie vermindert; en beantwoordt aan de doelstelling die door de wetgever in de wet in kwestie wordt vooropgesteld). De incassobedrijven staan heel zelden voor een solvabele schuldenaar die te kwade trouw is; en dit verklaart waarom minder dan 3% van de schuldvorderingen die hen worden toevertrouwd voor de rechtbank komt.
Overigens, de vergoeding via commissieloon is geen voorrecht van de incassokantoren. Talrijke advocaten en gerechtsdeurwaarders nemen deel aan openbare aanbestedingen waar, onder de ene of andere vorm, de vergoeding rechtstreeks gebonden is aan het verwezenlijkte incasso. Er zijn bewijzen hiervan in overvloed. Bovendien weten alle financieel directeurs in de grote en middelgrote ondernemingen – omdat ze door gerechtsdeurwaarders en advocaten werden aangesproken – dat deze laatsten sedert lang en nog steeds vandaag oplossingen ‘no-cure no- charge’ aanbieden die gekoppeld zijn aan een incassocommissieloon, dat de minnelijke en gerechtelijke fase omvat. Het Arrest ontkent die werkelijkheid die, al is ze onwettelijk, toch ruim verspreid is.
Talrijke klachten
De ‘talrijke klachten’ die geleid hebben tot de wetgeving in 2002 werden nooit geanalyseerd. Waarover klaagden die talrijke klagers? Hoeveel klachten waren er voor welke aspecten van de invordering? Er zijn geen statistieken beschikbaar. Maar toen had de legende van de klachten geen belang; alle tussenkomende partijen wensten een wet. Niemand heeft dus een betrouwbare studie op die klachten uitgevoerd. Wat er ook van zij, verwijzen naar niet-gestaafde beweringen, die voortkomen uit ‘belanghebbende’ bronnen (Kamer van Gerechtsdeurwaarders), die meer dan 14 jaar oud zijn en waarop de wetgever 12 jaar geleden een antwoord heeft gegeven met een wet die samengaat met een strenge controle en extreem zware sancties is een belediging aan de efficiëntie van de wetgever. Geen enkele referentie wordt gedaan naar de evolutie van de toestand ingevolge die wet. Het ware redelijker en nuttiger geweest te verwijzen naar de recente studies van de organen voor consumentenbescherming. Die maken gewag van klachten tegen de gerechtsdeurwaarders. Ze hebben er bitter weinig tegen de incassomaatmaatschappijen.
Cfr wetsvoorstel DOC 54 0702/001: << Vastgestelde misbruiken – We kunnen er niet omheen dat een kleine minderheid van gerechtsdeurwaarders — gering in aantal maar wel goed voor een fors aandeel van de minnelijke invorderingen door deurwaarders — de wet op geheel eigen wijze interpreteren. Sommigen deinzen er niet voor terug de voorschriften van de wet zomaar te overtreden, of doen zelfs alsof die niet bestaan, terwijl anderen iets subtieler te werk gaan en de geest van de wet verdraaien door onrechtmatige contractuele bepalingen. Bij wijze van vergoeding worden lustig inningskosten en voorschotten opgestreken, en dan hebben we het nog niet over strikt verboden praktijken die geheel in strijd zijn met de beroepsethiek, zoals het no cure no pay-principe, dat neerkomt op een soort vergoeding op commissiebasis, wat de facto leidt tot een belangenconflict en een opeenstapeling van volstrekt nutteloze handelingen, om de eigen beurs te spekken. >>
Het ware nuttig geweest te verwijzen naar de bevindingen van de FOD Economie die sinds 2002 de klachten opneemt op grond van de wet van 2002 die het volgende oplegt: <<Art. 6.§ 1er. Elke minnelijke invordering van een schuld dient te starten met een schriftelijke ingebrekestelling gericht aan de consument. Deze ingebrekestelling dient… de gegevens van het bevoegd toezichthoudend bestuur bij de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand & Energie te bevatten; …”>>
We willen opmerken dat voor wat betreft de verantwoordelijken van incassokantoren, geen enkele ooit strafrechtelijk werd vervolgd voor de invorderingsactiviteiten. Hetzelfde kan niet gezegd worden van advocaten en gerechtsdeurwaarders. En we hebben het enkel over strafrechtelijke vorderingen gericht op hun professioneel gedrag die een veroordeling als gevolg hadden met gevangenisstraf; na 2002. Bovendien hebben sommigen onder hen, in beide beroepen, hun beroep kunnen aanhouden tijdens en na het uitzitten van hun straf; zonder lastig gevallen te worden door hun controle-instanties. Dat zijn materiële feiten, geen veronderstellingen. (Voorbeeld: advocaten Liebaers & Berquin, Antwerpen; deurwaarder Marc Guiot).
Zich baseren op raadselachtige klachten die 14 jaar oud of meer zijn en zwijgen over ernstige en recentere bewezen feiten doet vragen stellen.
Het door de wetgever nagestreefde doel
Het doel dat door de wetgever werd nagestreefd was, volgens aandringende geruchten, een concurrentieel voordeel bieden aan de advocaten; op hun verzoek. De gerechtsdeurwaarders hebben het voorgestelde voordeel begrepen en hebben er zich bij aangesloten.
Die geruchten zijn allicht niet zonder enige grond. In die wet gaat het in feite enkel om, zoals trouwens in het Arrest wordt uitgelegd, het probleem van justitie en haar werkingskosten. Maar, indien de verlenging van de verjaringstermijn werkelijk tot doel had de overbelasting van de rechtbanken terug te dringen, ware het voldoende geweest de wettelijke verjaring in bepaalde materies met een jaar te verlengen. De partijen die echt in de eerste plaats een belang hebben, de schuldeisers, zouden een eenvoudige, efficiënte en dus geruststellende oplossing gekregen hebben. Het effect op de ontlasting van de rechtbanken had met meer zekerheid kunnen bereikt worden dan door het afhankelijk te maken van een beroep op een derde.
Besluit
Het arrest kan onmogelijk verzoend worden met de maatschappelijke werkelijkheid noch met een zuiver juridische redenering.
Deze wet biedt weinig voordeel voor de schuldeisers en voor de schuldenaren. Ze lijkt ook niet de rechtbanken te ontlasten.
De wet versterkt het monopolie van de ‘rechtsbeoefenaars’. Het Arrest bevestigt de schade die daarmee is ontstaan voor de incassobedrijven en algemener voor de burger (door de onnodige versterking van het monopolie; en door de complexiteit van het beheer van de schuldvorderingen te verhogen en dus de kostprijs ervan).
Etienne van der Vaeren – voorzitter ABR-BVI