Concerne :
- Loi du 23 mai 2013 modifiant l’article 2244 du Code civil pour attribuer un effet interruptif de la prescription à la lettre de mise en demeure de l’avocat, de l’huissier de justice ou de la personne pouvant ester en justice en vertu de l’article 728, § 3, du Code judiciaire
- Arrêt Cour Constitutionnelle 10 décembre 2014
Résumé :
La loi du 23 mai 2013 a conduit l’ABR-BVI à introduire un recours à la Cour Constitutionnelle. Celle-ci a rendu un arrêt le 10 déc 2014.
La loi renforce le monopole des ‘professionnels du droit’, augmentant la complexité de la gestion des créances et donc son coût. L’Arrêt scelle le dommage créé par la loi.
Peut-être la problématique de recouvrement des créances et de ses intervenants devrait-elle être revue fondamentalement en vue de respecter les intérêts des créanciers, des débiteurs et des entreprises et citoyens en général. Une situation claire, simple et équilibrée est dans l’intérêt de tous.
L’analyse de l’Arrêt montre à quel point une approche univoque et théorique peut être éloignée de la réalité et de l’intérêt général.
L’arrêt énonce ce qui suit :
<< B.9. Compte tenu de l’importance que revêt l’effet interruptif de la prescription lié à l’envoi d’une mise en demeure, le législateur a pu légitimement considérer que, pour des motifs de sécurité juridique, il convenait de réserver cette possibilité à des catégories professionnelles qui, comme c’est le cas des avocats, des huissiers ou des personnes visées par l’article 728, § 3, du Code judiciaire, répondent à des règles de déontologie propres au statut de chacune de ces professions ou qui, en tant que professionnels du droit, sont aptes à évaluer, sur la base d’un examen approfondi du dossier qui leur est soumis, les risques de prescription de la créance dont elles poursuivent le paiement et le comportement qu’il y a lieu d’adopter en vue d’éviter pareille prescription.
Bien qu’en vertu de l’article4 de la loi du 20décembre 2002, les agences de recouvrement amiable soient soumises à une obligation d’inscription préalable auprès du ministère des Affaires économiques, la nature de leur activité justifie raisonnablement qu’elles soient exclues du champ d’application de la loi attaquée. En effet, ainsi que l’indiquent les travaux préparatoires de la loi du 20 décembre 2002 mentionnés en B.4.1, de telles agences n’ont en principe guère intérêt à un règlement amiable dès lors que leur rémunération consiste en une commission sur les montants de la créance qu’elles sont chargées de récupérer. C’est également en partant du constat que de nombreuses plaintes étaient formulées contre les pratiques de ces agences que le législateur a entendu réglementer leurs activités.
B.10. Compte tenu de l’objectif poursuivi par le législateur et de la nature spécifique des activités exercées par les deux catégories comparées, l’exclusion des agences de recouvrement du champ d’application de la loi attaquée n’est pas dénuée de justification raisonnable. >>
Pistes de réflexion
Déontologie
Les personnes visées par l’Art 728, §3 du CJ ne semblent pas répondre à des règles de déontologie propres à leur statut. (Si telle une déontologie existe, elle n’est pas publiée de manière accessible.)
Professionnels du droit
Les personnes visées par l’Art 728, §3 du CJ ne sont pas nécessairement des ‘professionnels du droit’ (*). Ils accèdent au statut visé par élection ou nomination sans qu’aucun niveau d’études, diplôme, qualification professionnelle ou expérience d’aucune sorte ne soit requis.
Cfr notamment : “L’élargissement du champ d’application décidé par la Chambre des représentants ouvre l’effet interruptif à une pléthore de personnes hétéroclites, qui ne rassemblent pas les qualités de la profession d’avocat et qui n’agissent, par ailleurs, pas pour le compte d’un tiers mais bien pour celui des institutions qui les emploient. Le principe de base de la proposition initiale est, dès lors, complètement discrédité. Ainsi, par exemple, contrairement aux avocats, ces personnes ne sont pas soumises au principe de confidentialité, nécessaire pour mener à bien une négociation qui peut, par la suite, capoter. » (Amendement nr. 12 van mevr. DEFRAIGNE en de heer COURTOIS, Parl.St. Senaat 2012_13, nr. 5-145/10, 2)
Un raisonnement théorique (du type ‘la fonction fait l’homme’) pourrait conclure que, puisque le délégué visé par l’art 728, §3 du CJ est habilité à représenter l’employé ou l’ouvrier, ce délégué devient –de facto- un ‘professionnel du droit’. Toutefois, ce raisonnement limiterait le professionnalisme des intervenants visés aux juridictions du travail, comme le veut cet art 728, §3. La loi du 23 mai 2013 en cause dans l’arrêt n’est pas limitée aux juridictions du travail et est donc, par raisonnement logique, ouverte à des personnes qui ne sont pas des ‘professionnels du droit’.
(*) Le concept de ‘professionnels du droit’ n’est par ailleurs défini ni par la loi, ni par le texte de l’arrêt en cause.
Sécurité juridique
Les sociétés de recouvrement sont soumises, depuis 12 ans, à une loi développée sur base du code de déontologie –préexistant- de la profession. L’Art 3 de cette loi commence par << En matière de recouvrement amiable de dettes est interdit tout comportement ou pratique qui porte atteinte à la vie privée du consommateur ou est susceptible de l’induire en erreur, ainsi que tout comportement ou pratique qui porte atteinte à sa dignité humaine.>> et plus loin dans le même article, interdit << toute communication comportant des menaces juridiques inexactes, ou des informations erronées sur les conséquences du défaut de paiement; >> Cette loi requiert et implique donc, dans les articles cités et d’autres articles, de la compétence juridique, du professionnalisme et de la déontologie de la part de la société de recouvrement. Le but du législateur était d’ailleurs de professionnaliser le recouvrement de créances.
En matière de prescription, il n’y a pas de problème particulier de déontologie ou de technicité juridique qui soit évoqué dans l’Arrêt, dans la loi en cause ou ailleurs. La prescription est une mécanique relativement simple qui laisse peu de place à la créativité et à l’abus par défaut de déontologie.
Le champ d’application de cette loi de 2002 a dû être étendu en 2009 aux professions d’avocat et huissier de justice précisément parce que la déontologie de ces professions, qui avait été utilisée en 2002 pour exclure ces professions de la loi, s’est avérée défectueuse.
Examen de la créance à récupérer
Il est abusif de dire que seuls les ‘professionnels du droit’ sont aptes à évaluer les risques de prescription d’une créance. Cette affirmation ne repose sur aucune étude pratique ou analyse. Tout créancier fait d’ailleurs cette évaluation régulièrement pour ses créances ; seul ou avec une assistance librement choisie, professionnelle ou non.
Cette affirmation suppose que puisque la prescription est régie par la loi, elle ne pourrait être comprise que par des professionnels du droit. Cette affirmation pourrait être revendiquée par d’autres professions. D’aucuns pourraient prétendre par exemple que les commerçants sont incapables de rendre la monnaie à leurs clients car ils ne sont pas ‘des professionnels de la mathématique’.
Cette affirmation implique que les bureaux de recouvrement, dont la profession est précisément et uniquement de recouvrer les créances, seraient inaptes à comprendre les risques de prescription et les mesures à adopter. La réalité quotidienne de ces entreprises de recouvrement montre le contraire.
De plus, cette affirmation implique que le professionnalisme des clients de ces bureaux de recouvrement serait sévèrement déficient car ils s’adresseraient tous à des incompétents. Or ces clients se comptent par milliers, dans tous les secteurs, y compris d’ailleurs celui des ‘professionnels du droit’ (des bureaux d’avocat, et non des moindres, confient leurs créances à des entreprises de recouvrement).
Le ‘comportement qu’il y a lieu d’adopter en vue d’éviter pareille prescription’ est fort bien décrit dans la loi et ne recèle pas de complexité particulière.
L’Arrêt suppose que les ‘professionnels du droit’ feraient un ‘examen approfondi du dossier qui leur est soumis’. Cette affirmation ne repose sur aucune analyse pratique. Elle ignore les nombreuses usines à recouvrement qui fonctionnent sous couvert du statut d’huissier ou d’avocat. Il suffit pourtant d’en lire les bilans pour en être convaincu (ce pourquoi il ne faut même pas être un ‘professionnel de l’économie’).
La nature des activités de bureaux de recouvrement
La ‘nature’ visée trouve sa source dans des travaux préparatoires antérieurs à 2002 affirmant que ‘de telles agences n’ont en principe guère intérêt à un règlement amiable dès lors que leur rémunération consiste en une commission sur les montants de la créance qu’elles sont chargées de récupérer’. En fait, la rémunération par commission ne s’oppose pas règlement amiable ; ni en logique pure, ni dans les faits.
Il y a deux stades dans le recouvrement d’une créance : amiable et judiciaire. Le raisonnement le plus logique veut que le bureau de recouvrement, n‘ayant pas accès aux tribunaux, a tout intérêt à réussir dans la phase amiable ; et ce contrairement aux ‘professionnels du droit’ qui sont également rémunérés dans la phase judiciaire. Le sophisme repris dans l’arrêt inverse abusivement cette évidence.
La réalité judiciaire belge s’oppose également à ce raisonnement. Les tribunaux sont lents et coûteux. Mieux vaut un bon arrangement qu’un mauvais procès. Cette constatation pousse les créanciers à faire appel au recouvrement amiable professionnel pour sa capacité à résoudre ces litiges à l’amiable, par l’écoute des doléances du débiteur (problèmes de livraison, de qualité, etc. ; mais également difficultés financières passagères) et au retour d’information vers les créanciers (ce qui prévient d’autre litiges potentiels, et réduit d’autant le coût de fonctionnement de la justice ; et répond au but affirmé par le législateur dans la loi en cause). Il est très rare que les entreprises de recouvrement soient confrontées à un débiteur solvable et de mauvaise foi ; ce qui explique que moins de 3% des créances qui leur sont confiées suivent le chemin des tribunaux.
Mais encore, la rémunération à la commission n’est pas l’apanage des bureaux de recouvrement. De nombreux avocats et huissiers de justice participent à des marchés publics où, sous une forme ou une autre, la rémunération est directement liée à l’encaissement réalisé. Les preuves ne manquent pas. En outre, tous les directeurs financiers de grandes et moyennes entreprises savent – pour avoir été démarchés par des huissiers de justice et des avocats – que ces derniers offrent depuis longtemps et encore aujourd’hui des solutions ‘no-cure-no-charge’ couplées à une commission d’encaissement, qui englobent les phases amiables et judiciaires. L’Arrêt ignore cette réalité qui pour illégale n’en est pas moins largement répandue.
De nombreuses plaintes
Les ‘nombreuses plaintes’ qui ont conduit à légiférer en 2002 n’ont jamais été analysées. De quoi se plaignaient ces nombreux plaignants ? Combien de plaintes y avait-il pour quels aspects du recouvrement ? Il n’y a pas de statistique disponible. Mais à l’époque, peu importait la légende des plaintes ; tous les intervenants souhaitaient une loi. Personne n’a donc fait un travail fiable sur ces plaintes.
En tout état de cause, se référer à des affirmations non vérifiées, émanant de sources ‘intéressées’ (Chambre des Huissiers), vieilles de plus de 14 ans et auxquelles le législateur a donné réponse il y a 12 ans par une loi assortie d’un contrôle étroit et de sanctions extrêmement sévères est une injure à l’efficacité du législateur. Aucune référence n’est faite à l’évolution de la situation suite à cette loi.
Il eut été plus raisonnable et utile de se référer aux études récentes des organismes de protection des consommateurs. Celles-là font état de plaintes sur des huissiers de justice. Ils en ont peu ou prou concernant les sociétés de recouvrement.
Cfr proposition de loi DOC 54 0702/001 : << Abus constatés – Force est de constater qu’une petite minorité d’huissiers de justice, bien que faible en nombre mais représentant une grande partie des recouvrements amiables du fait d’huissiers, ont une lecture toute personnelle de la loi. Ainsi, certains n’hésitent pas à enfreindre directement les termes de la loi, voire même à en nier l’existence, alors que d’autres, plus subtils, en détournent l’esprit par le biais de clauses contractuelles abusives. Droits de recette et droits d’acompte sont ainsi allègrement perçus afin de se rémunérer. Sans parler de pratiques strictement interdites et en totale contradiction avec la déontologie telles que le “no cure no pay”, qui consiste en une sorte de rétribution à la commission qui entraîne, de facto, un conflit d’intérêts et une démultiplication d’actes totalement inutiles, afin de se rémunérer grassement.>>
Il eut été utile de se référer aux constatations du SPF Economie qui, depuis 2002 recueille les plaintes sur base de la loi de 2002 qui impose <<Art. 6.§ 1er. Tout recouvrement amiable d’une dette doit commencer par une mise en demeure écrite, adressée au consommateur. Cette mise en demeure doit contenir … les coordonnées de l’administration de surveillance auprès du Service public fédéral Economie, P.M.E., Classes moyennes & Energie; …”>>
Doit-on signaler que pour ce qui est des responsables de bureaux de recouvrement, aucun n’a jamais eu à répondre de charges pénales en rapport avec l’activité de recouvrement. On ne peut en dire autant d’avocats et huissiers de justice. Et nous ne parlons que d’actions pénales visant leur comportement professionnel et ayant entraîné une condamnation suivie de prison ferme ; après 2002. De plus, certains d’entre eux, dans les deux professions, ont conservé leur profession pendant et après avoir purgé leur peine ; sans être autrement inquiété par leurs instances de contrôle. Ceci sont des faits matériels, pas des suppositions. (Exemple : avocats Liebaers & Berquin, Antwerpen ; huissier Marc Guiot).
Venir faire état de plaintes mystérieuses vieilles de 14 ans ou plus et taire des faits avérés, graves et plus récents pose question.
L’objectif poursuivi par le législateur
L’objectif poursuivi par le législateur était, selon la rumeur persistante, d’offrir un avantage concurrentiel aux avocats ; à leur demande. Les huissiers de justice, ayant bien compris l’avantage proposé, s’y sont invités.
Cette rumeur a du sens. Il n’est de fait question dans cette loi, comme d’ailleurs expliqué dans l’Arrêt, que du problème de la justice et de son coût de fonctionnement. Or, si cette prolongation de prescription avait réellement pour but de désengorger les tribunaux, il eut suffi de prolonger la prescription légale d’un an en certaines matières. Les parties légitimement intéressées au premier chef, les créanciers, eussent disposé d’une situation simple, efficace et donc rassurante. L’effet de désengorgement des tribunaux eut pu être atteint plus certainement qu’en le rendant dépendant du recours à un tiers.
Conclusion
Il est impossible d’accorder cet arrêt avec la réalité sociétale ou même un raisonnement purement juridique.
Cette loi présente peu d’intérêt pour les créanciers et pour les débiteurs. Elle ne semble pas non plus devoir désengorger les tribunaux.
Cette loi renforce le monopole des ‘professionnels du droit’. Cet Arrêt scelle le dommage créé par la loi pour les entreprises de recouvrement et plus généralement pour le citoyen (par le renforcement inutile du monopole ; augmentant également la complexité de la gestion des créances et donc son coût).
Etienne van der Vaeren – Président ABR-BVI